¿Usucapión de facto? Comentarios a la Sentencia de la SCJ SCJ-SR-23-00001 sobre prescripción de la partición y propiedad del inmueble poseído en comunidad de bienes

La nueva tesis, quizá muy simplificada, de la Suprema Corte de Justicia es que, al término de los dos años de la publicación del divorcio previsto en el Art. 815 del Código Civil (modificada por la Ley 935 de 1935) se interpreta como abandono del excónyuge y cada quién mantiene lo suyo en posesión de aquello que pertenecía a la comunidad de bienes. Pero, después de la Ley 935 del 1935, la Suprema Corte de Justicia entendía que esto aplicaba para terrenos no registrados y los bienes muebles, no así para los inmuebles sujetos al sistema de registro inmobiliario. Este era el criterio pacífico, por lo menos desde el 2013 (Cas. Civ. 89 BJ 1230), durante 10 años hasta el cambo de criterio en las salas reunida de la SCJ (SCJ-SR-23-0001), aunque dicho criterio ya venía desde la primera sala (Cas. Civ. 69 BJ 1329).

El artículo 815 del Código Civil prevé: “A nadie puede obligarse a permanecer en el estado de indivisión de bienes, y siempre puede pedirse la partición, a pesar de los pactos y prohibiciones que hubiere en contrario […] Se considerará, que la liquidación y partición de la comunidad, después de la disolución del matrimonio por el divorcio, ha sido efectuada, si dentro de los dos años que sigan a la publicación de la sentencia de divorcio, ninguno de los cónyuges asume la condición de parte diligente para hacerla efectuar. Cada cónyuge conservará lo que tenga en su posesión. Para las acciones en partición de comunidad por causa de divorcio, pronunciados y publicados con anterioridad a la presente ley y que no se hubiesen iniciado todavía, el plazo de dos años comenzará a contarse desde la fecha de la publicación de esta ley.”

En esencia, la tesis de las salas reunidas se basa en que, por motivos de seguridad jurídica, una de las partes no debe cargar con la falta de acción o interés de la parte que no inicia el proceso de partición de la comunidad de bienes. Si bien es cierto es entendible que aplica para los bienes muebles, no aplicarlo a los bienes inmueble agrava la situación de indivisión y, por ende, la seguridad jurídica (Párrs. 33-34; 42; 45). Como sanción a la inacción del conyugue indiviso, aquel que tenga posesión del inmueble con posterioridad a los dos (2) años para la partición tendrá derechos sobre aquel (Párrs. 20-27; 38; 46; 49). Las salas sostienen que no se trata aquí de la imprescriptibilidad del derecho sino del remedio para hacer valer el derecho de propiedad en estos casos, la acción en partición (Párrs. 29; 31; 36). Aunque es entendible el criterio de las salas y el legislador debe actuar el respecto, el estado actual de nuestro derecho no apoya la conclusión de las salas y debería ser reconsiderado.

Primero, el planteamiento de que es distinto el derecho y el remedio para hacerlo efectivo no es incierto, pero, tampoco puede mirarse en un vacío. De manera indirecta, se trataría de la privación del derecho de propiedad por abandono, peor aún, como la línea divisoria entre una y otra es gris por tratarse de la comunidad de bienes donde implica una disputa sobre la determinación de propiedad, el exconyugue obtendría la propiedad al transcurrir los dos años, es decir, una usucapión de facto. El legislador, así como la SCJ, tienen el criterio de que, respecto a los terrenos registrados, la usucapión no es fuente de derecho (Cas Tierras 77 BJ 1220; 228 BJ 1321) como tampoco el abandono, ocupación adversa o mera tolerancia (SCJ, Cas. 22 de Oct. 1923, BJ 159; Cas. Civ. 13, B.J. 1234). Podemos asumir, aprovechando las libertades en las analogías tomadas por las salas, algo similar en el pacto comisorio expreso que respecto a los muebles no existe la prohibición mientras que sí respecto a los inmuebles.

Segundo, si fuera una institución declarativa quizá la cuestión sería otra, como recomendarían las salas (Párr. 48). Pero, al ser un derecho real inmobiliario sometdo a registro, el efecto del derecho de propiedad no es traslativa con el mero consentimiento (Por ej., en contrario, Art. 1136 y 1138 del Código Civil ) sino constitutiva con el registro (Ley 108-05, Art. 90; Sentencia TC/0015/21, Párr. 11.21-11.22), aspecto que parecería que no fue tomado en cuenta por las salas, sobre todo si una omisión del Estado o de un particular no puede minimizar el efecto de derecho (TC/351/14; TC/0089/21). El contenido “de los registros se presume exacto y esta presunción no admite prueba en contrario” (Id.). Así, el efecto traslativo o de traslación de la propiedad no se produce cuando se trata de terrenos registrados como sucede con inmuebles no registrados, sino con el registro que es constitutivo del derecho. Por ello no es casual que el legislador dispusiera que sobre “inmuebles registrados, de conformidad con esta ley, no existen derechos, cargas ni gravámenes ocultos que no estén debidamente registrados” (Ley 108-05, Art. 90, Párr. II)

Tercero, otro problema que no se considera en la Sentencia es cómo impacta la entrada en vigor la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario los efectos sobre el código y la modificación. De hecho, por un lado, la SCJ declaró la derogación implícita del articulado lo cual entra en vigor y, de allí, se deriva la excepción a la regla. Además, la propia Ley 108-05 organiza un proceso de partición de inmuebles registrados que es incompatible con lo previsto en el artículo 815 que versa sobre la acción de partición y su forma (Ley 108-05, Art. 54). Por lo que no solo se trata un tema de los efectos derivados del art. 90 de la Ley 108-05 sobre los efectos constitutivos, es que existe un procedimiento particular para las particiones amigables y litigiosas de inmuebles registrados (Art. 54 y sgtes, L. 108-05), generándose así una nueva antinomia en el sistema por lo decidido por las salas, sobre todo por esta acción declarativa en el párrafo 48 de la Sentencia.

Por otro lado, la disposición jurídica del artículo 815, modificada en el 1935, entra en sí en contradicción con dos disposiciones posteriores: los artículos 54 y 90 de la Ley 108-05. La ley 108-05 es posterior al Código Civil y a la Ley 935 de 1935 que modifica el artículo 815 del referido código; de modo que la incoherencia en el derecho quedó resuelta porque en razón de que la ley posterior en el ley desplaza a la anterior de igual jerarquía. Asimismo, se impone la Ley 108-05 por ser no solo posterior también especial en cuanto a la forma de la concreción del derecho de propiedad de los bienes inmuebles donde si no se registra, pues, no existe el derecho ni convalida situaciones al momento del registro, lo cual no prevé ni regula el Código Civil sino para los bienes muebles o bienes inmuebles no registrados. De modo que no solo la excepción derivada por la Primera Sala de la SCJ fue correcta en su argumento, por igual es correcta conforme al estado actual de derecho y los efectos de la Ley 108-05 como ley posterior especial respecto al Código Civil y la Ley 935 del 1935.

Cuarto, la consideración de que en un conflicto entre reglas y principios gana la regla por su determinación es cuestionable. Asumiendo que en efecto de que se trate de un conflicto entre reglas y principios, por un lado, llama mucho la atención la distinción entre reglas y principios propuesta, tanto los principios como las reglas son prescriptivas, es decir, normas; que su texto sea más indeterminado en el caso de los principios que en el caso de las reglas no le quita el carácter prescriptivo o normativo. Poco importa que no tenga sus consecuencias o sanciones, como por ejemplo no la tiene el art. 43 de la Constitución (libre desarrollo a la personalidad). Una cosa es hablar de las directrices (policy) y otra de las normas jurídicas de tipo principios, la primera son estándares para alcanzar un fin y las normas jurídicas de tipo de principios tienen todas las características de la prescripción; en el sentido – por lo menos – dworkiniano, (Dworkin, Los Derechos en Serio, 1999). Si bien la distinción no fue adecuadamente realizada por las salas, solo tomaron en cuenta el principio IV de la Ley 108-05, pero, el análisis no lo hicieron respecto al contenido de regla de, al menos, la segunda oración del Art. 90 de aquella ley.

Asumamos que el juicio de las salas es correcto (Párr. 28). Su conclusión es por sí prematura si este principio va acompañado de otras reglas del sistema y si por efecto temporal produjo el efecto correspondiente. Incluso asumiendo la tesis de García Amado sobre las reglas y los principios, es posible que el principio pueda prevalecer en su concreción por otras disposiciones conexas, sobre todo cuando concurren otras reglas. Además, para este juicio, las salas tomaron en cuenta el principio IV, pero, no el artículo 90 de la Ley 108-05. De ser así, la concreción fue incompleta y, por ende, no garantiza que lo dispuesto en el artículo 815 desplace lo previsto en los artículos 54 y 90 Ley 108-05.

Quinto, la afirmación de que nadie está obligado a permanecer en estado de indivisión es correcta, así como esto también nadie está obligado a dividirse. Lo que impone la prescripción para los inmuebles registrados no es un reflejo de la voluntad del estado de división o indivisión, sino forzar a un nuevo estado de cosas por el solo hecho de la posesión el inmueble al culminar los dos (2) años; si la usucapión por ocupación sobre terrenos registrados no es posible, a fortiori, tampoco lo sería por no ejercer la partición ante de los dos (2) años. Aquel que tenga interés que proceda a la partición, pero, que nadie esté obligado a estar en indivisión no significa que estás obligado a dividirte.  

Sexto, hay un aspecto de política pública donde en las relaciones abusivas podrá tener nuevos incentivos. El estatus quo puede convenir a las partes en razón del divorcio, incluso ese estatus quo podrá generar situaciones donde la negociación para el arreglo del divorcio pueda ser las más adecuadas. La decisión puede generar situaciones de desequilibrio para los exconguyes, incluso incentivar más litigios.

En conclusión, la decisión es entendible desde la visión de la SCJ y de la seguridad jurídica, pero, no era la única solución posible y más benigna. No está justificado más allá de los elementos formales tomados en cuenta y que genera ahora incoherencia en el sistema. Entonces, este es un caso donde la SCJ ni el TC podría intervenir, simplemente es un problema del legislador que está mejor capacitado para ello, de hecho, ya previó una solución y un remedio, o bien pudiese formalizar en una nueva legislación este criterio.

A. Reyes-Torres

Recomendación sobre este tema: Yoaldo Hernández Sobre la implementación de la sentencia SCJ-SR-23-0001, del 22-2-23, Salas Reunidas de la SCJ

27 de febrero: sin amor no hay independencia

En una nueva conmemoración de la gesta del 27 de febrero de 1844 escucharemos los mismos mensajes, las mismas manifestaciones o anhelos. Incluso esperamos que los políticos se manifiesten en un determinado sentido, sobre todo en las circunstancias actuales para satisfacer unas expectativas a reales y otras vacías. Aun así, nuestro enfoque está errado y mal dirigido para un plan para fortalecer la fibra de la cohesión social, no bastante llegar a la conmemoración del día de la independencia para sentir orgullo y olvidarnos de un problema más grave que toma lo mejor de nosotros llevándonos a ser presa de la desesperanza y el olvido.

En esta época de polarización y de velocidad, como de falta de prudencia con la cosa pública, en nuestra búsqueda de un sentido de estabilidad hemos desarrollado una relación tóxica con nuestro sentimiento nacional que se mezcla con el desprecio, el desdén y la arrogancia. Nos gritamos, ni nos damos el beneficio de la duda, peor todavía, dejamos de escucharnos y nos pasamos tranquilamente en nuestra cámara de eco mientras todo afuera se desmorona.

Lo cierto es que es difícil no darse cuenta de que los lazos que nos unen están heridos y necesitamos renovarlos, incluso sanar ciertas heridas, reales o no, así como autoinfligidas. Estos lazos de afecto que para unos es un club de membresía limitado y que para otros la mejor forma de salir adelante es rompiéndolos porque les da mayor posibilidad de una victoria partidaria. No existe crecimiento económico que justifique la falta de crecimiento de las capacidades, crecimiento de las condiciones de igual, el crecimiento de la bondad y de la igual consideración en valor y respeto de toda persona que vive el país.

Debemos repensar el valor de la independencia en este siglo, con retos y bondades distintas a aquellas del siglo XIX, en especial del 1844. No podemos perder de vista que la labor por la independencia solo fue una parte contra de toda dominación. Aun anhelamos independizarnos. Los problemas que nos esclavizan nos llevan a un sentido de desesperación que nos hastía.

Todavía debemos luchar contra la dependencia de las necesidades, dependencia del miedo, dependencia de la incertidumbre, dependencia del desamparo y dependencia de la injusticia, así como la falta de sanidad pública y la indignidad. Debemos ser independientes del miedo, del odio, de la codicia y de la mentalidad del “sálvese quien pueda”, sobre todo de la mentalidad de rebaño; debemos aceptar en humildad que nuestro pueblo no es sino un grupo compuesto de muchas historias, sueños, voces y reclamos. A menos que nos independicemos de esos vicios, jamás podremos desarrollar las virtudes o dar el espacio para que cada quien se desarrolle conforme a sus intereses y deseos.

Los lazos de afecto que integran la fibra de la cohesión social son esenciales para diseñar en el plan que tengamos para vivir en el país y el plan del país en general. Este plan comienza en nuestros pequeños espacios del día a día, en cómo tratamos a los demás y cómo nos tratamos a nosotros mismos; en cómo somos exigentes con nosotros y tolerantes con los demás; como apreciamos el esfuerzo en pro de las virtudes y cómo colaboramos para dar la mano a otros.

Esta preocupación por los otros en cada uno de nuestros espacios no es más que amor y es el amor la fibra que integra los lazos de afecto de una nación, sin importar nuestra historia, origen o creencias. Ya lo dice Drexler, “amar es cosa de valientes” “odiar es más sencillo, el odio es el lazarillo de los cobardes”, por ello la patria no camina sin la vista 20/20 que ofrece el amor.

Los retos que nos esperan, incluyendo a toda persona que decida acompañarnos en este experimento de una perfecta unión, nos recuerdan que la prudencia y el amor son ingredientes importantes para continuar la vida en común. Pero, sin esperanza no tendremos en mente la prudencia y el amor, es decir, sin esperanza no tendríamos el combustible para hacer andar esta máquina de nuestra comunidad política.

Tenemos mucho camino por andar, deudas que saldar y, a partir de allí, cobrar el cheque que obtengamos en el banco de la justicia.

Convocatoria extraordinaria del Congreso y la perención de proyectos legislativos

Planteamiento. El presente texto abordará dos interrogantes: (1) ¿se puede conocer en una convocatoria ordinaria un proyecto en trámite en su segunda legislatura?; y (2) ¿se computa la convocatoria extraordinaria para efectos de perención cuando se introduce un nuevo proyecto durante dicha convocatoria? La respuesta a estas interrogantes es afirmativa.

I

Análisis. El artículo 89 de la Constitución prevé que, ordinariamente, las cámaras sesionarán en dos legislaturas, las cuales duran 150 días cada una. Ahora bien, el presidente de la república podrá convocar a las cámaras cuando no estén reunidas y fuera del período ordinario de las legislaturas. Dicha convocatoria se considera extraordinaria porque ocurre fuera de la convocatoria realizada cada 27 de febrero y 16 de agosto que son las ordinarias. De más estaría decir que la convocatoria extraordinaria no puede solapar o concurrir con una legislatura ordinaria.

En el curso ordinario de las legislaturas, las piezas legislativas introducidas en dicha legislatura deberán continuar su trámite hasta tanto sea aprobada, de lo contrario, se considerarán no iniciadas tales proyectos legislativos.  En otras palabras, los legisladores tienen hasta dos legislaturas para poder aprobar o rechazar un proyecto sino se considerarán perimidos. Ya si las dos legislaturas se computan por cámaras o tomando el congreso como un todo, es una discusión dejada para otro momento.

Lo anterior, regulado por el artículo 104 de la Constitución, deja a salvo o sin afectar lo previsto en el artículo 100 de la Constitución sobre los efectos de la perención o la condición de “no iniciado” de un proyecto legislativo. Como se indicó, las cámaras se reúnen ordinariamente en dos legislaturas de una duración de 150 días cada una, pero, el presidente puede convocar extraordinariamente a las cámaras, es decir, fuera la reunión ordinaria de las cámaras o una de las cámaras en vista de cada cámara tiene atribuciones exclusivas ajenas a la otra. Solo las legislaturas o reunión ordinarias de las cámaras se computan para determinar si un proyecto legislativo perimió o está por perimir.

Ahora bien, al dejar a salvo el artículo 104 lo indicado en el artículo 100, se refiere que un proyecto legislativo conocido durante la convocatoria extraordinaria no computa para los efectos de la perención o “no iniciación” del proyecto legislativo. En otras palabras, “a fines de perención” alude a que la convocatoria extraordinaria no es computada para la perención, es decir, un proyecto iniciado en una legislatura ordinaria y que continúe en una convocatoria extraordinaria, todavía puede continuar su trámite en la legislatura posterior a la convocatoria extraordinaria. Más aún, si dentro de los 150 días que dure la legislatura no es posible aprobar o rechazar un proyecto que esté ya en su segunda legislatura, puede continuar su trámite en la convocatoria extraordinaria si dicha convocatoria es realizada por el Presidente de la república.

¿qué sucede si se introduce un proyecto de ley durante la convocatoria extraordinaria? Pues, los efectos de no perención del artículo 100 no aplican a proyectos nuevos dado que solo aplican a proyectos en trámite en la legislatura que le antecedió a la convocatoria extraordinaria. Así, la convocatoria extraordinaria computa o se toma en cuenta a efectos de perención del artículo 104 de la Constitución, es decir, como si fuese una legislatura “ordinaria” de facto.

II

Caso de estudio. El ante proyecto de ley del régimen electoral fue introducida el 5 de abril de 2022 ante el Senado y aprobada en dos lecturas consecutivas para el 20 de diciembre de 2022. Siguiendo las formalidades internas del trámite entre cámaras, el proyecto pasó a la Cámara de Diputados el 21 diciembre de 2022, pero, sin que fuese conocida al momento de terminarse la legislatura. El presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional, convocó a las cámaras legislativas a reunirse extraordinariamente por 32 días para continuar el trámite de proyectos de ley pendientes de conocimiento, dentro del listado de proyectos se encontraba el proyecto de ley de régimen electoral.

Varios legisladores y personalidades indicaron que el proyecto perimió, es decir, debe considerarse como “no iniciado” en los términos del artículo 104 constitucional por haber transcurrido 2 legislaturas, a pesar de que fue aprobado por el Senado y estuvo en manos de la Cámara de Diputados. De modo que proponen la reintroducción del proyecto, como en efecto fue realizado, durante la convocatoria extraordinaria.

Esto demuestra un pobre manejo textual, sistemático y unitario del régimen constitucional sobre las legislaturas. Incluso el presidente de la comisión de lugar, el honorable Diputado Wessin Chávez, con tan solo citar el artículo 104 declaró que el proyecto había perimido y que debía ser reintroducido en la cámara, no se percató que el propio artículo 104 remite y deja a salvo lo indicado en el artículo 100 sobre las convocatorias extraordinarias. En otras palabras, el propio artículo 104 indica que el artículo 100 es una excepción a la perención.

Lo que no contemplaron los legisladores es que con la reintroducción del proyecto, a mi juicio, para los efectos de la perención, la presente convocatoria extraordinaria se computa porque ya el proyecto fue reintroducido. En efecto, los legisladores renunciaron al beneficio de la convocatoria extraordinaria de inaplicabilidad del efecto de perención sobre el proceso en trámite al cierre de la legislatura anterior.

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Conclusión. Un proyecto en trámite, sea que quedó pendiente de conocerse o que estaba en su segunda legislatura al cierre de esta, puede conocerse durante una convocatoria extraordinaria. Esto porque la propia Constitución excluye la aplicabilidad de los efectos de perención durante la convocatoria extraordinaria. Como no cuenta para los efectos de la perención, no debería ser reintroducido durante la convocatoria extraordinaria porque, de ser así, no sería ya un proyecto en “trámite” sino un nuevo proyecto legislativo computándose la convocatoria extraordinaria como una “legislatura” para determinar la perención de un proyecto. La Cámara de Diputados manejó la situación de una forma incompatible con los artículos 89, 100 y 104 de la Constitución, generando confusión y caos ante una regulación constitucional medianamente directa.

Duarte, Twitter y la libertad de expresión

En otras entregas se señalaron situaciones preocupantes donde las autoridades públicas de República Dominicana incurren o incurrieron en ejemplos flagrantes de violación de la libertad de expresión con sus actuaciones. Este problema no debe olvidarse ya que podríamos perder unos de los pilares democráticos que tanto costó tener después de la dictadura y regímenes autoritarios posteriores. Debemos entender, que no se trata si nos gusta o nos gustan los discursos o actividades expresivas, sino que la libertad de expresión existe por una razón cuando se trata de temas sociopolíticos o artísticos. Actualmente, tenemos un nuevo y peligroso ejemplo una una violación a la libertad de expresión, no solo por la actividad expresiva, también por la discriminación en razón del contenido de la expresión.

Según el Tribunal Constitucional dominicano, a propósito del Artículo 49 de la Constitución, la libertad de expresión es uno de los derechos más importantes en una democracia, protegido incluso en el contexto de las redes sociales (TC/0437/16; TC/0092/19), tanto de manera oral, escrita, impresa o no, y artísticamente (TC/0075/16; TC/0441/19). El Tribunal Constitucional es excesivamente celoso con las sanciones gravosas, excesivas y desproporcionales que tienden ser una carga a la libertad de expresión (por ej. TC/0076/15). Solo con una protección robusta de la libertad de expresión, sobre todo en su dimensión política, como dice el Tribunal Constitucional, podemos aspirar a sociedades más justas y autocríticas en los asuntos de interés público (TC/0092/19). En el contexto de las redes sociales: “De ahí la importancia de que el uso de la libertad de expresión por estos medios se mantenga libre del temor a represalias innecesarias y desproporcionadas que obstaculicen la construcción de una ciudadanía plena, participativa y consciente.” (TC/0092/19)

El caso que nos ocupa trata de una persona, alegadamente ubicada en Nueva York, que sobre una de tantas imágenes de Duarte que circulan en la red, adicionó a la misma dos banderas y lo que parecería ser maquillaje. Una bandera del colectivo LGBTQI+ y otra específicamente del colectivo trans. Esto se expandió en las redes con muchas opiniones al respecto; una de las que llama la atención es la apreciación errada que lo que se estaba expresando era a un “Duarte homosexual”, como si existiese tal cosa como “verse” homosexual. En fin, en Twitter, la imagen fue retwitteada o compartida miles de veces, una de esas personas es llamada Fernando Santos; el individuo no publicó ni creó la imagen, sino que – junto a otros – compartió la imagen que ya estaba en la red, especialmente en todo twitter.

Pero, no a todos les gustó la “obra”, otros se ofendieron y otros simplemente se sintieron indiferentes; ahora, sí algunas personas se tomaron personal el asunto hasta el punto de que se interpuso una denuncia en contra Fernando Santos (identificado en los periódicos). La mayor ironía que fue realizada por el diputado nacional, en nombre del Partido Político Frente Amplio que, como todo partido político, se debe a la protección de la democracia y los derechos que le son indispensables para su funcionamiento; sobre todo un diputado nacional que representa a la totalidad de los electores. A esto se sumó por el igual el Instituto Duartiano. Lo más extraño es que el Ministerio Público diera curso a estas denuncias, teniendo en cuenta los problemas constitucionales, lo cual terminó con una medida de coerción de presentación periódica del denunciado, nuevamente, la persona que no hizo la animación ni la divulgó por primera vez.

El primer problema reside en el hecho de que se trata de un símbolo que es inminentemente político y las razones sobran. Más que un individuo, es una personalidad política que jugó posiciones importantísimas y determinantes en la gesta de la independencia, así como otras actuaciones de igual envergadura hasta tanto Pedro Santana lo declarara traidor a la patria. Es una imagen que se escapa de sus familiares y amigos más cercanos, se abstrae y es apropiado por todas las personas que se han hecho eco de su historia y de la historia de la República Dominicana. Tanto así que políticos, celebridades, partidos de izquierdas, derechas, ultraderecha, religiosos y demás, más que se hacen actividades relacionadas al individuo. Es imposible que Duarte sea separable de cualquiera narrativa o acto político, Duarte como persona no existe, lo que persevera el Duarte político y la idea de él. De todos los elementos o símbolos políticos existentes, Duarte es uno de los más trascendentales.

Pero, al ser un símbolo político puede ser utilizado para narrativas políticas u otras narrativas de carácter social conforme al interés de las personas y grupos. No hay un solo Duarte, hay múltiples Duartes. Como el símbolo no vale por sí mismo sino el significado, todo uso de Duarte es político y social cargando una determinada expresión, idea o discurso según quien se lo otorga o según el creador espera que sea interpretado por los oyentes o receptores. De hecho, tanto las entrevistas y el tweet que originó esto se refiere a una marcha pública, lo cual resalta el contenido político de esto.

Segundo, el otro problema en este caso es que hay una discriminación en cuanto al contenido de la expresión o discurso. El derecho a la libertad de expresión implica responsabilidad por el contenido de los discursos que son excesivos en cuanto al derecho al honor y al buen nombre de personas, siempre después de ocurrido el hecho. Pero, el problema aquí no es ese, el problema es que no les gustó la imagen de Duarte cuando existen múltiples imágenes de Duarte alrededor del país y en la red, pero, de repente esta es la que provoca el revuelo: imágenes con connotaciones; dibujos en forma de anime; dibujos indistintos; impresiones en los textos escolares o un busto en la Plaza de la Bandera que difícilmente se parezca a Duarte.

No se trata de una regulación tiempo, lugar y forma, sino en razón de su contenido, pero, solo persiguen penalmente a esta imagen de Duarte, pero, no las demás imágenes alteradas o demás; y aunque las hicieran deben primero evaluar cuál es el uso. Esto es lo peligroso de este caso, cada persona como lo hace el partido político objetante está fiscalizando el contenido de una expresión o discurso. Solo porque no les gustó lo que se hizo con la imagen, no es suficiente para excluirlo de protección constitucional, aunque sea de Duarte, lamentablemente: lo ofensivo para unos, es arte para otros.

Este es uno de los casos donde se unen el derecho a la igualdad con el derecho a la libertad de expresión, la Constitución prohíbe que se traten discursos o expresiones por su contenido de manera distinta a otras expresiones similares. Si existen imágenes de Duarte diferentes o retocadas en pro de un mensaje político, social, satírico o de animación, ¿por qué esta imagen despertó la ofensa de los denunciantes? La respuesta no es la imagen de Duarte en sí, la idea que le molesta al receptor es que aparezcan dos banderas atribuibles al colectivo LGBTQI+, lo cual es extraño: si Duarte es un símbolo de todos los dominicanos, ¿no debería ser un símbolo de los dominicanas y dominicanos de cuya orientación sexual e identidad de género no sea como las de los demás? Aunque la respuesta es fácil, sea cuál sea la respuesta, lo único que importa es que la Constitución no discrimina entre expresiones o discursos, aunque no nos guste.

Por último, esto deja mucho que desear que a la persona a quien se le trata de imputar el hecho no haya hecho más que continuar con el “retweet” o la difusión. Ni siquiera es el creador de la imagen o de la idea, por lo que ya desde el punto de vista de lo penal, es problemático y el Ministerio Público debería abstenerse de continuar con la investigación por no ser el responsable. Además, nótese que la difusión de la imagen no es una imagen que promueve la guerra, la violencia, la intimidación mediante mensajes de odios, insultos o actos no aptos para la infancia, sino el convencimiento que el creador y los miles de personas que retwittearon o continuaron la divulgación del autor de la obra entiende que expresa una idea política y socialmente relevante que incluso Duarte estaría de acuerdo.

El derecho a la libertad de expresión protege el derecho a difundir y recibir información u otros tipos de expresiones, no protege los discursos que nos gustan, así no aquellos que nos incomodan, ofenden o sean de mal gusto. La libertad de expresión prohíbe la censura previa, quedando solo la protección contra la difamación o injuria; pero, no protege la apología a la guerra, la violencia, la intimidación mediante mensajes de odios, insultos o actos no aptos para la infancia. Que la imagen no nos guste o nos parece de mal gusto, no deja de ser una actividad expresiva o discursiva, si castigamos esto se abre una puerta para castigar otras expresiones sociopolíticas y artísticas solo porque algún partido político, institución o personas no les gusta.

La imagen, lejos de ser una imagen con un valor artístico particular, en mi opinión no puedo decir que es la gran obra merecedora de ser un NFT o de exposición. Ahora bien, mis gustos no constituyen los gustos de todos y viceversa, ni los gustos la base de la regulación legal. Vivir en democracia – sobre todo en una republicana – es el ejercicio diario de acomodarnos los unos a los otros y saber dónde podemos llegar, incluso ante expresiones o discursos que nos incomodan o encontramos de mal gusto. Estas denuncias preocupan porque intentan imponer cómo y con qué uno de puede expresar, sobre todo que en el contexto del uso de la imagen se refería a marchar a apoyar a la viceministra Jorge Mera, nuevamente, un aspecto inherentemente sociopolítico.

Es noble lo que se persigue en proteger el símbolo de Duarte, pero ¿a qué precio? Se compromete negativamente la conciencia de los y las dominicanas al impedírseles expresarse apoyándose en Duarte como uno de los mayores símbolos políticos del país. La expresión o los discursos se combaten con más expresión, pero, una expresión esencialmente sociopolítica de un tema que se debate públicamente, difícilmente sería castigable desde la óptica constitucional, por lo que – en este caso – se está abusando del derecho para dañar no solo a Duarte, también al Estado de derecho. El disgusto o el mal gusto no es base para la prohibición legal, con estas denuncias se intentan “cancelar” la expresión de aquellos que no se expresan como yo quiero.

Aquello que es igual, no es ventaja

Extinción de Dominio y Lawfare (III)

En general, Lawfare o guerra jurídica es la instrumentalización del derecho para fines estrictamente políticos o personales ajenos a la finalidad de la regulación jurídica social, quedando los tribunales a la disposición para la judicialización del conflicto. La guerra jurídica o judicial puede tomar varias formas, incluso la forma de leyes donde la ausencia de garantías abre la posibilidad del abuso del instrumento para fines personales o políticos fuera del derecho. Se utilizan estas figuras, entre otras cosas, para la desviación de poder, el fraude al derecho y el abuso del derecho, a modo de ejemplo.

Así, al poder obtener algo en retorno mediante el uso de una pieza legislativa como mecanismo de presión, también ayuda crear la imagen que se quiere de un conflicto que, en primer y último lugar, nunca debió judicializarse. El derecho, por ende, se convierte en el instrumento que usa el poder, con fines de sujeción, para llevar una guerra a través de otros medios.

En entregas anteriores, se presentó en general las problemáticas del proyecto de ley de extinción de dominio – tanto la versión de febrero de 2022 como la de julio de 2022. Las dificultades que presenta el proyecto es un precio muy alto que se pagaría para lo que se busca y que toda persona queda a disposición del proceso de extinción de dominio por la mera voluntad de otro, quedando a la exposición del uso abusivo o fraudulento del proceso de extinción.

Ante las debilidades y ausentes garantías que puede ofrecer la legislación, la trampa del proyecto es que se podrá perseguir la denuncia de extinción de dominio como una nueva carta de litigios y de presión – al ser autónoma – sobre un determinado individuo o grupo de individuos. Como no se obtuvo lo que se quería por otros medios, se abusa del manto de legalidad del derecho. El mero hecho de la denuncia sin filtros y lo que sucede a lo largo del procedimiento, bajo el grupo de debilidades jurídico-constitucionales del proyecto, dejaría a la merced del poder político o de la voluntad de poder que movió la estructura a la persona que se ve envuelta en ella.

Comencemos, a modo de ejemplo, con la retrospectividad, la situación que se genera antes de la entrada en vigor de las normas que todavía generan efectos. Bajo el proyecto de extinción de dominio se podrá perseguir los bienes de situaciones ilícita aun antes de la entrada en vigor de la ley. La dificultad es que el hecho de adquisición o compra ya se consumió en el acto mismo, sobre todo si hay múltiples transferencias de propiedad, que puede suceder con vehículos y propiedades inmobiliarias. La judicialización de la extinción del domino dejaría entrever que la ilicitud el punto de inicio para la extinción de la propiedad sospechosa, entonces, pondría en el foco de atención situaciones pasadas que antes no pudieron ser perseguidas y que ahora lo serán, o, simplemente, pondrán al titular pasar un amargo rato, a pesar de la prohibición de retroactividad en la Constitución.

La judicialización de conflictos no-jurídicos estará en el centro del proceso de extinción de dominio en el momento en que la denuncia es puesta en curso o la investigación patrimonial es iniciada por el Ministerio Público. Recuerden, debe existir uno o varios ilícitos de las que crea que pudieron ser la fuente de la obtención de los bienes, por lo que, como condición precedente, se entenderá que se incurrió en una ilegalidad y que la persona tiene en sus manos un bien resultado de la ilegalidad, y si la tiene en sus manos, es probable que en el imaginario colectivo la persona incurrió en esa ilegalidad. El estigma colocado aquí deja entrever que esta investigación patrimonial (en principio, con una muy limitada participación del juez de garantías), afectarán las propiedades de la persona hasta tanto se determine la procedencia o no del procedimiento. Esto puede incluir medidas cautelares que implicaría la publicación de los bienes de extinción vinculados a la persona y, por ende, llega a la persona misma.

Aun cuando el Ministerio Público bajo el proyecto de ley de extinción haga reservas o secreto de sumario su investigación, en los casos donde le antecedió una denuncia, nada impide que el denunciante, en ejercicio de su libre expresión, de a conocer sobre la denuncia y respecto a quién se trate incluso antes de que el Ministerio Público decida si inicia o no una investigación patrimonial. Un conflicto de carácter personal o político bajo el manto del proceso de extinción de dominio que será objeto de la cobertura mediática de masas. Ahora, poco importará si es culpable o no, bastaría la existencia de la ilicitud (o denuncia de ilicitud), dada sus debilidades constitucionales, el uso abusivo y fraudulento de la extinción de dominio haría más fácil que, en el imaginario colectivo, entre la narrativa social de los serios o paladines morales que “nunca estarían en esa situación” frente a los demás que, por situaciones particulares o de recursos, estarían obligados a soportar los efectos de una ley con serias consecuencias.

Con las deficiencias en términos del derecho de defensa, de retroactividad, derecho de propiedad y problemas en cuanto a la presunción de inocencia, se arrastra a la persona titular del bien o posesión del bien a discutir cómo aquella lo obtuvo “lícitamente”. En el tribunal de la palestra pública donde el daño por la imprudencia y el señalamiento desmedido, el mecanismo de la extinción de dominio – tal como está ahora – dejará abierta la posibilidad para que esto ocurra y el beneficio de la duda se ausente. El problema no es para los que han adquirido o adquieren bienes producto de hechos ilícitos o utilizados para ellos, ya que la ley les aplicará y asumirán las consecuencias. Pero, el problema es para las personas comunes que fácilmente pueden caer en las entrañas del abuso de este instrumento, sobre todo atendiendo a la aún informal manera de los negocios jurídicos en República Dominicana.

La impresión del proyecto, en estas democracias instantáneas donde no hay tiempo que perder, pero, hay tiempo para hacerlo todo, pone un precio muy alto y que nos lleva a cuestionar el verdadero valor del beneficio. Cuando se una pieza legislativa lleva la impresión de “a cualquier precio” o del “todo o nada”, los efectos sociales serán impredecibles de que lo que es tuyo hoy no lo será mañana, o dentro de un mes o año. Para el lawfare o la guerra jurídica es indiferente si realmente fue ilícito el origen del bien o su destino, importa que caíste en mala voluntad del que ostenta una posición o voluntad de poder privilegiada sin escrúpulos que no tiene nada que perder por sí o por “testaferros jurídicos” para llevar a cabo la judicialización bélica.

Ojalá que la preocupación solo sea eso y nada más, que nada ocurra más allá de lo previsto jurídicamente y se preserve el Estado de Derecho, en caso de que el proyecto de ley se convierta en ley. Pero, la preocupación existe: a lo largo y ancho del espectro de las ideas jurídicas y políticas de la sociedad existe la duda razonable de que hay algo terriblemente mal con el proyecto que se nos puede salir de control. Y si se nos sale de control, aquel en las sombras con la apropiada o justa voluntad de poder, tomará el control fraudulento, abusivo o caprichoso de dicha legislación – con sus debilidades constitucionales – en perjuicio de sus enemigos políticos o de inocentes “chivos expiatorios”. Ahí perdemos más que la propiedad, perderemos las bases institucionales del Estado de Derecho.

En resumen, las debilidades de una norma jurídica que facilitan el abuso, el fraude y la aplicación caprichosa de esta, es un campo fértil para la guerra jurídica o lawfare. La judicialización de conflictos no jurídicos o disfrazados del derecho tienen a debilitar las garantías constitucionales de seguridad jurídica y debido proceso. Por lo que, mientras más vicios de inconstitucionalidad se derive de una potencial ley y la misma origina más incertidumbre que seguridad en su aplicación, debe ser un llamado de atención para no dejar a los ostentarán el poder público en un futuro una vía de escape para la arbitrariedad. Nuevamente, la pregunta es: ¿estamos dispuestos a pagar ese precio?

Sobre la extinción de dominio (II)

Como se indicó en la última entrega, el proyecto de la ley de extinción de dominio presenta varios problemas y dificultades en términos constitucionales que hacen inviable el proyecto. Incluso la redacción propuesta por la Dirección Técnica de Revisión Legislativa (disponible en la página web del Senado) no resuelve estos problemas. La esencia del derecho de propiedad, la seguridad jurídica, la no retroactividad, el debido proceso y tutela judicial efectiva están seriamente afectados con este proyecto. En esta entrega, quiero enfocarme en otros aspectos adicionales cuestionables del proyecto.

Recordemos, en esencia, la extinción de dominio es un remedio mediante el cual la relación o derecho patrimonial que se tiene sobre bienes queda disuelta a favor del Estado, dado que los mismos tuvieron su origen o fueron usados para fines y actividades ilícitas, sea que el propietario tenía conocimiento o debía tener conocimiento de estas. En general, existe un interés estatal de no tener que esperar los procesos o procedimientos ordinarios para tener una sentencia definitiva y así proceder contra los bienes, lo cual tiene cierto sentido en procesos contra el crimen organizado.

Un aspecto particular del proyecto es que se considera que los actos jurídicos ab initio, es decir, como si nunca hubiesen existido. Esto significa que la relación de propietario y propiedad se entiende como inexistente desde el primer momento en que obtuvo la propiedad. El resultado de la extinción es, en los términos más simples, que “esa persona nunca tuvo la propiedad” “¿cómo se pierde lo que nunca se tuvo?” Una cosa es que se genera un nuevo estatuto jurídico producto de la extinción, otra cosa que nunca se tuvo la propiedad: bajo esta lógica se cuestiona seriamente los intereses consolidados o que se produjeron, sobre todo antes de la supuesta entrada en vigor del proyecto; o que existe una serie presunción de buena fe y de licitud de la propiedad.

Ahora, es posible que esto aplique para los bienes que se obtienen directamente del ilícito penalmente castigado, pero es complicado aplicar este estándar que intenta utilizar el proyecto de “razonablemente”. Si se prueba que tenía conocimiento directo la persona demandada en extinción, es posible entender el por qué se prevé esta solución. Pero, una persona sin conocimiento directo, pero, que quizá razonablemente pudo saberlo, aquí el estándar es de otra naturaleza y se convierte en víctima de una medida avasallante donde nunca existió la relación de propiedad por el solo hecho que “debía de tener conocimiento”. La persona que se encuentra en una posición razonable de “haber sabido” no es la misma persona con conocimiento inmediato y directo del ilícito de donde salió la propiedad dejando esto en evidencia un tratamiento diferenciado sin justificación clara. En la relación entre las personas se creará el ambiente de no presunción de la licitud de la propiedad, una cosa es el debido cuidado mínimo que debe tenerse en cualquier transacción, otra cosa es que a partir de esta legislación es presumiblemente ilícito todo bien o relación de propiedad. No es exagerar esto dado que, una persona que “razonablemente debió de saber”, es una persona a quien se le pone una carga tremenda de verificación creando desincentivos para los negocios jurídicos lícitos, dado que esto afectará la presunción de buena fe. No todo el mundo está en las condiciones de hacer esto, no todo el mundo tiene los recursos o el tiempo para llegar de un nivel de diligencia a un nivel de que razonablemente debió haber sabido el origen del bien.

Esto nos lleva a otro problema. Entre los juristas hablamos de acciones in rem, es decir, acciones ante los tribunales respecto a una cosa. Pero, la acción de extinción de dominio no es del todo una acción in rem, en la forma como está en el proyecto de ley, para que proceda no se trata de una situación del objeto o de la propiedad, sino una situación en el que la persona sabe o razonablemente debió saber presumiblemente de la ilicitud del bien. Inmediatamente esto deja de ser un juicio sobre la cosa sino un juicio sobre la persona donde ya no se prueba más allá de toda duda razonable y se abre la puerta para “juzgar” a una persona, pero, “a través” de sus bienes. Esta es otra forma de cómo queda expuesta la presunción de inocencia y la presunción de validez en las relaciones de propiedad, si existiese esa buena fe no existiese ese remedio de considerar que la relación de propiedad nunca existió.

Para garantizar y prevenir todo tipo de abuso a que se puede prestar la extinción de dominio, tal como está presentado el proyecto que se está conociendo, las medidas cautelares deben solicitarse conjuntamente con la reserva y no de manera separada. Si la intención es un juicio de los bienes y destruir la relación de propiedad, esto no sería más que una forma de contrapeso a la actuación del Ministerio Público y del denunciante, como también se garantice que las medidas cautelares sean excepcionales.

Parte de la inexistencia de la buena fe o de que la buena fe en el proyecto de ley es ilusoria, es que bajo el artículo 33 del proyecto del 21 de febrero se observa que la investigación del Ministerio Público se le designa como un procedimiento que busca si existe ilicitud respecto a los bienes. Esto es importante, dado que la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público califica las actuaciones del Ministerio Público como objetivas, es decir, en el contexto de la extinción de dominio es investigar la licitud de los bienes y su adquisición y, por lo tanto, no al revés. Pero, como el proyecto de ley no hace esto, de ante mano el Ministerio Público parte de una culpabilidad subrepticia de la persona, debiendo el Ministerio Público determinar procurar si procede la extinción de dominio.

Finalmente, el proyecto de ley establece una etapa judicial, lo cual alude que la fiscalización sobre las actuaciones del Ministerio Público es reducida. En las intervenciones en los derechos fundamentales, en particular ante investigaciones por hechos ilícitos, el Tribunal Constitucional desconfía de la ausencia de la fiscalización judicial (Mutantis mutandisTC/0200/13). Un elemento para preservar la integridad del proceso y condicionar las actuaciones del Ministerio Público, sobre todo si son personas que resultarán afectadas y que no han sido penalmente perseguidas, es que tanto el inicio como el resto de la investigación quede bajo la tutela judicial. La ausencia del control judicial antes de la solicitud de extinción de dominio que el Ministerio Público realice al tribunal refleja que el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las personas estarán sustancialmente afectadas y en su punto más débil.

El punto es quitar incentivos al Ministerio Públicos y potenciales denunciantes de utilizar la extinción de dominio como forma de presión jurídica-política, o para esquivar la acción penal o esquivar los efectos del rechazo de pretensiones penales. Tal como está el proyecto, incluso la redacción alterna de la Dirección Técnica de Revisión Legislativa, arrastra más problemas de lo que intenta resolver. No podemos tenerlo todo a cualquier precio, porque si el fin justifica los medios, entonces, ¿qué justifica el fin? Ya existen países con regulaciones similares en Latinoamérica y Europa, podemos aprender de sus errores, pero, no aprender de estos para desmontar el Estado de Derecho ya que, si continuamos por esta vía, el Estado se queda con todos los bienes y con el Derecho.

En la próxima entrega abordaremos la relación entre la extinción de dominio y la guerra jurídica (lawfare)

Sobre la extinción de dominio (I)

Amaury A. Reyes- Torres

Publicado en Acento

En la actualidad se lleva a cabo una importantísima discusión sobre el proyecto de ley sobre la extinción de dominio donde distintos actores han levantado su voz al respecto y, de hecho, varias versiones del proyecto han circulado antes y después de estar en el Senado. Lamentablemente, muchas han sido las críticas al proyecto que, de no ser atendidas, frustrarían la finalidad del mecanismo de la extinción de dominio y aquí quiero referirme a algunas en concreto.

En esencia, la extinción de dominio es un remedio por mediante el cual la relación o derecho patrimonial que se tiene sobre bienes queda disuelta a favor del Estado, dado que los mismos tuvieron su origen o fueron usados para fines y actividades ilícitas, sea que el propietario tenía conocimiento o debía tener conocimiento de estas. En general, existe un interés estatal de no tener que esperar los procesos o procedimientos ordinarios para tener una sentencia definitiva y así proceder contra los bienes, lo cual tiene cierto sentido en procesos contra el crimen organizado.

Como toda ley debe ser justa y útil para el porvenir y no ser violatoria a la Constitución (Art. 40.15; Art. 74.2), la pregunta es si el proyecto de ley de extinción de dominio en RD está libre de críticas constitucionales. Ahora, como se observa, la extinción de dominio afecta el contenido mismo del derecho de propiedad, es decir, disuelve toda relación que una persona tenga con sus bienes y, de comprobarse que procede la extinción, pues, queda fuera de la protección constitucional de la propiedad.

Por una parte, el inicio del proceso de extinción basta con una simple denuncia y nada más, lo que inmediatamente hace que se active el aparato del Ministerio Público contra la persona porque sus bienes fueron utilizados para actividades ilícitas o provienen de allí. Como a final de cuentas no trata de probar más allá de toda duda razonable la licitud, el nivel de esfuerzo del Ministerio Público en proceder a la disolución del derecho de propiedad es bajo e incompatible – quizás – con el estricto estándar cuando se trata de afectar derechos fundamentales (Cfr. TC/0107/13). En otras palabras, al aplicar el nivel probatorio que tiene como consecuencia suprimir el derecho de propiedad, llegará un momento donde tendrá que probar su buena fe la persona propietaria o titular del bien.

Por otra parte, como el Ministerio Público es el principal actor que busca la disolución de la relación de propiedad, la autonomía de la extinción de dominio presenta preocupaciones. Por un lado, si se procura la autonomía de la extinción de dominio, entonces, es mejor que sea relativa, en los casos que exista un proceso penal que sin duda influye, ya que en ambos casos parten de un ilícito y tendrían consecuencias con cierta similitud con procesos penales paralelos, demostrando esto la dificultad de su “autonomía”. Por otro lado, los casos bajo los cuales procede la extinción coinciden o son análogos con ilícitos penales existentes en otras leyes, por lo que, si realmente la acción de extinción es autónoma de procesos penales, y se comprueba el ilícito, entonces, se estaría cuestionando por medio de la supresión de la propiedad la presunción de inocencia o la ocurrencia de un hecho penalmente castigado a cargo del titular o del propietario para poder extinguir su derecho.

Asumamos que existen sospechas de que una persona incurrió en concusión (solicitud de suma de dinero no establecida por ley), lo cual no es posible probarlo más allá de toda duda razonable, pero, tampoco es del todo claro de dónde provino su rentas o bienes del sospechoso. En ese tenor, el proyecto de ley propone la extinción de dominio como un sustituto o relevo del fracaso de alguna investigación penal o la imposibilidad esta, procediendo así contra los bienes vinculados al ilícito que no pudo ser juzgado. En otras palabras, es eludir la estructura, régimen y procedimiento del proceso penal que juzgará el ilícito, y por ende sus consecuencias, por un procedimiento relativamente expedito donde el nivel probatorio es mínimo para la extinción del derecho de propiedad.

Lo anterior es importante, dado que el proyecto de ley indica que el derecho de propiedad es válido siempre que no pueda comprobarse cómo se adquirió o el derecho de propiedad sea ejercido de manera regular conforme a derecho. En otras palabras, el uso irregular de mi derecho de propiedad puede abrir la puerta de la extinción de dominio; o si no tengo forma de probar por qué es mío, a pesar de existir documentos al efecto, no tengo oportunidad de prosperar en el juicio de extinción. Nuevamente, esto parece poner en dudas la presunción de buena fe que impone la ley dado que la buena fe alude a que es quien alegue la mala fe quien debe demostrar el uso irregular o que no es imposible adquirirlo de manera legítima.

Esto nos lleva a otro punto del mismo artículo 3 del proyecto del 21 de febrero de 2022, el mismo parece no lograr una coherencia racional para mantener a las personas en atención de qué conducta se espera de ellas al momento que la ley entre vigor o qué consecuencias tendrá. Nótese que no es lo mismo la imposibilidad de haberlo adquirido legítimamente a que no puedo probar la adquisición legítima, la única similitud es una conducta de una persona. Esto se agrava más por el hecho de que el proceso de extinción de dominio se presenta como una acción objetiva, pero, que sus valoraciones dependerán de apreciaciones subjetivas sobre el rol del propietario o titular con sus bienes.

Además, no menos importante, por lo menos el proyecto del 21 de febrero de 2022, prevé que la extinción del dominio aplica a los hechos ocurridos antes de la vigencia de la ley (Art. 4.2 Proyecto Ley de Extinción de Dominio). El Tribunal Constitucional indica que la retroactividad es la excepción y procede cuando: el régimen anterior garantice un derecho adquirido o situación favorable; continuación de un régimen legal ya derogado; cuando el régimen anterior garantice mejores condiciones que la actual (TC/0024/12).

En otras palabras, el origen del hecho ilícito y de la causa de procedencia de los bienes ocurren con anterioridad a la ley, la ley nueva no puede aplicar porque sería revocar o afectar el estatuto favorable del pasado generado por el sistema jurídico, sobre todo cuando la favorabilidad rige ante conflictos entre intereses constitucionales (Const. Art. 74.4). No funciona el argumento de que no hay hechos o situaciones de derechos adquiridos porque hablamos de hechos ilícitos: la idea de la irretroactividad y de la seguridad jurídica no solo es que los hechos del pasado son del pasado como regla general, sino que tengo la previsión que estos hechos no serán objeto de una regulación para la cual yo no estaba preparado ni tenía la forma de saber que podría tener una consecuencia tan grave como la extinción del derecho de propiedad.

También, en un momento donde el lawfare o la guerra jurídica adquiere – lamentablemente – mayor protagonismo, estos defectos del proyecto de ley de extinción se prestarían para ello. Por ejemplo, en el caso de no denunciar penalmente, esta podría valerse del Ministerio Público para que investigue los bienes de otra persona que vienen de un hecho ilícito; o que bien el Ministerio Público en su investigación no puede efectivamente reunir las pruebas de lugar, pero, perfectamente iniciaría de oficio la extinción del dominio sobre los bienes; o ante un adversario para obstaculizarlo financiera, social o políticamente, la mera denuncia pondría un estigma y demás requerimiento de publicación que el proyecto indica. Aunque la ley aluda a que se presume la buena fe parece estructurar un esquema en que el propietario tiene que demostrar la buena fe que se presume.

Tal como está concebida, parecería, entonces, que es una herramienta para guerras jurídicas o de consecuencias imprevisibles como para que las personas puedan adecuar su conducta y tomar las previsiones de lugar. Bastaría una mera denuncia para iniciar un proceso de extinción de dominio. El hecho no tiene que ser necesariamente demostrado o juzgado, más allá de toda duda razonable, sobre la ilicitud del hecho. Basta que sea alegado y que se pueda inferir de los hechos con una regla más flexible que en el ámbito penal para la disolución del vínculo del derecho de propiedad entre el sujeto de derecho (persona) y el objeto de derecho (bienes).

En otra entrega se examinarán otros aspectos

El fideicomiso y el fideicomiso público

Amaury A. Reyes-Torres

Actualmente existe una distinción particular respecto al fideicomiso y es relativa a su dimensión pública. Si existe fideicomiso público, ¿cuál es su régimen jurídico? ¿puede valerse de la regulación privada existente ante el vacío de regulaciones específicas? ¿ya el sistema jurídico, a menos como estándar general, es un buen punto de inicio para hablar con propiedad de un fideicomiso público?

El fideicomiso es un contrato en el que un fideicomitente aporta o afecta bienes en un patrimonio autónomo llamado fideicomiso, bajo la dirección o cuidado de un fiduciario según las instrucciones previstas en el acto constitutivo, en provecho de sus beneficiarios, denominados fideicomisarios. Este concepto genérico, a mi juicio, aplica tanto para los fideicomisos públicos y privados.

A propósito del fideicomiso público, ante la ausencia de un régimen jurídico concreto, es posible ampararse en el régimen de los fideicomisos privados de la Ley 189-11, siempre y cuando sea compatible y no distorsione su objeto. Asimismo, al tratarse de fideicomisos públicos, pueden integrarse otros elementos como algún comité administrador o adherentes que aporten recursos o medios para convertirse en beneficiarios por igual.

Ahora, la pregunta es si el fideicomiso público es igual o similar que el fideicomiso privado. Si la respuesta es afirmativa, entonces, podemos encontrar una huida del del Estado del derecho público hacia el derecho privado para salir de sus estructuras, formas, procedimientos y controles. Si, en cambio, es negativa, entonces, el Estado podría valerse del fideicomiso como un instrumento sin que suponga una renuncia al régimen jurídico público y sus consecuencias.

El contrato de fideicomiso supone que el estado, por medio de la administración central o descentralizada, lo ha considerado como un instrumento para un determinado fin, decidiendo su constitución y pudiendo ser el fideicomitente. También veremos un fiduciario, público (empresa pública o sociedad mercantil de capital público) o privado y fideicomisarios o beneficiarios del fideicomiso. Al igual que existen entidades de contratación, existiría un comité propio del ente u órgano que sirve de fideicomitente o constituyente del fideicomiso para ser una de las formas donde se pueda realizar la supervigilancia y gerencia del instrumento utilizado para la satisfacción del interés púbico.

Lo expuesto anteriormente supone una serie de aspectos claves a tomar en cuenta. El Estado, por medio de la administración central o centralizada, para la satisfacción de un interés público determinado con un patrimonio reservado para un fin en particular, puede utilizar diversos instrumentos ya jurídicamente previstos; en el caso del fideicomiso, antes que todo, no sería más que uno de esos instrumentos atípicos del género de contratos públicos.

Para su uso, el Estado debería realizar una declaración de la creación de un fideicomiso con fines concretos o determinados: todo fideicomiso público estaría precedido de un acto o norma declarando la necesidad de la creación de un fideicomiso para la satisfacción de un interés público cuyo beneficiario sería el mismo Estado o los beneficiarios que utilizarían el producto del fideicomiso que podría ser la población en particular o general, o bien personas que percibirían una renta – si aplica – por efecto de los aportes por adhesión.

Luego continúa el procedimiento de contratación de la fiduciaria pública o privada bajo el proceso bajo la Ley 340-06 y sus reglamentos, a menos que se trate de préstamos internacionales u otras de las excepciones que aplican. Las fiduciarias públicas participan en igualdad de tratamientos con los privados para ser contratistas (Art. 221 CRD; TC/0411/18). El Estado, sea actuando por medio de un órgano o ente formalice un contrato de fideicomiso, no puede hacerlo sin agotar el procedimiento de elección del contratista fiduciario, sea bajo las modalidades previstas en la Ley 340-06 o en el contexto de las excepciones en la misma. Incluso si no hay un aporte directo o inmediato al patrimonio sino por adherentes a futuro, tal como libramiento de dinero, no queda excluido el régimen de derecho público para la elección del contratista fiduciario.

La importancia del proceso de selección crea o más bien asegura las condiciones para la garantía del uso, administración o manejo fiduciario que sea conforme al interés público, esto con independencia si se trata de una empresa pública o una sociedad mercantil de capital público. En consecuencia, la contratación de grado a grado de la fiduciaria está proscrita y solo aplicarían aquellas excepciones previstas en la Ley 340-06 u otras aplicables.

El contrato de fideicomiso, contrario al fideicomiso privado bajo la Ley 189-11, reuniría unas características particulares distinguibles de la versión privada de aquel. En este tenor, el contrato de fideicomiso público se diferenciaría del contrato privado no solo por quién es una de las partes, también por el objeto y finalidad que debe perseguir las actuaciones estatales.

En efecto, el contrato estatal toma en consideración el fin de interés público, así como las prerrogativas de las funciones administrativas otorgadas para este fin, como bien sucedería bajo un contrato de constitución de fideicomiso público. Es evidente que no podemos perder de vista que, aunque sea un fideicomiso, la naturaleza del acuerdo no deja de ser pública, sometida la libre competencia, prohibitiva de la desigualdad de contratantes, el ejercicio de prerrogativas exorbitantes y las controversias sometidas a fuero – en principio – reservado a lo contencioso administrativo.

Las características mencionadas excluirían la clasificación de privado del contrato de fideicomiso y la imposibilidad de contratación grado a grado. Ahora bien, ¿cuáles son estas características propias del fuero de la función administrativa o del fuero estatal que veremos en el contrato? Primero, la potestad del Ius Variandi; segundo, reservas de potestades en cierto sentido exorbitantes; además, muy importante, el fideicomiso siempre es revocable; y la posibilidad de la desafectación del aporte al fideicomiso.

Recordemos que, en el contexto del fideicomiso público, el negocio jurídico público no está determinado por la voluntad del fiduciario sino por el acto constitutivo, acto que responde al interés público que se persigue. El acto constitutivo del fideicomiso establecerá los lineamientos del fiduciario respecto al patrimonio fideicomitido y los beneficiarios, con la finalidad de alcanzar el interés público, con independencia si se realizan aportes o afectaciones de bienes líquidos o en especie al patrimonio directamente por el propio Estado.

Esto tiene un efecto capital respecto a las actuaciones del fiduciario, ya que los deberes fiduciarios alcanzarían no solo los deberes propios que derivan de la función fiduciaria así como del acto constitutivo, por igual los demás deberes que impone la fiscalización del accionar público en el que participa el fiduciario. Si lo anterior es así, entonces, un aspecto para considerar es el control o fiscalización ante la particular naturaleza del fideicomiso y la ausencia de reglas o principios específicos para estos. Si lo esencial del negocio jurídico es la finalidad por la cual se establece, con mucha mayor razón el control público es de rigor. Tanto el control interno como externo aplican, como también el control por parte de la Cámara de Cuentas, la Contraloría, el Congreso y el Público, en el ámbito de sus respectivas competencias y posibilidades.

El Estado, actuando como fideicomitente o fideicomisario, no escapa fuera del ámbito del control por el público por medio del acceso a la información pública. Si apelamos a la noción de “recursos públicos” (Art. 7 L. 10-04), toda persona tiene derecho a requerir información que está o que por su función debe estar en poder del Estado (Art. 2-3 L. 200-04). Este control público no se limita allí, dado que los controles constitucionales internos y externos por igual son aplicables para las operaciones de fideicomiso, a propósito del Control Interno, la Contraloría General de la República, el fiduciario – y con mucha mayor razón el Estado – están sujetos a la Ley 10-07 por igual.

Más aún, los poderes del Congreso en su rol de control y fiscalización (Art. 93.2 CRD) alcanzan las actividades del fiduciario, fideicomisarios y/o adherentes – sin excluir al Estado dominicano – en el marco de un contrato de fideicomiso. Para llevarlas a cabo, el Congreso puede invitar a los integrantes de la relación fiduciaria (Art. 95 CRD); no olvidemos que parte de la labor de fiscalización y control el Congreso debe evaluar y aprobar si los actos del Poder Ejecutivo se ajustan o no a la Constitución, así como aprobar la rendición de cuentas y demás actuaciones (Art. 93.2 (d) CRD).

Por ejemplo, a propósito del control externo, la Cámara de Cuentas no está ajena a la participación del Estado en los términos más amplios posibles (Art. 2; Art. 2.7; Art. 3; Art. 7; Art. 10.1, L. 10-04), incluso el Estado actuando como fideicomitente o como constituyente de un fideicomiso, como el fideicomiso mismo. Incluso, el fiduciario también está bajo la supervigilancia de la Cámara de Cuentas y los instrumentos de control externo bajo la ley, incluyendo los comités de administración y los fideicomisarios dependiendo el caso; de hecho, los fiduciarios y adherentes – personas que afectan o aportar al patrimonio del fideicomiso – estarán sujetos al deber de cooperación y de información, bajo pena de desacato.

A grandes rasgos, todo lo anterior apoya la idea de que en el fideicomiso público se encuentran subyacentes los principios generales del derecho público y de las finanzas públicas, a propósito del control interno y externo. El fideicomiso, a pesar de su extendido uso en el ámbito privado, no es un instrumento para que el Estado huya al derecho privado para escapar las estructuras y parámetros públicos del control republicano democrático de sus actuaciones.

Recordemos que el Estado no es ni debe manejarse como una empresa privada, pero, tampoco esto impide que el Estado sea promotor, innovador y emprendedor a favor del bienestar y del sector privado. Sin embargo, no debe hacerlo utilizando figuras jurídicas que reduzcan o hagan inefectivas el control público sobre las actuaciones estatales.

Fraude al procedimiento legislativo y a la Constitución: Proyecto de Código Penal

El Senado de la República Dominicana aprobó el proyecto de Código Penal junto a su informe, elaborado por la Comisión especial designada para su estudio. Este proyecto pasa a la Cámara de Diputados que lo conoce en urgencia. Dicho proyecto fue leído en su totalidad, se sometieron enmiendas tanto al proyecto aprobado por el Senado y, por ende, al informe. Todas las propuestas de enmiendas o modificaciones fueron rechazadas. Asimismo, conforme al Reglamento de la Cámara de Diputados, fue rechazado el informe disidente presentado por varios miembros de la Comisión Especial, sometiéndose el informe favorable del texto aprobado por el Senado, el cual fue rechazado al no haber alcanzado los votos correspondientes, lo cual – en principio – se entiende el proyecto como rechazado. Incluso fue presentada una moción de reconsideración y se volvió a presentar, pero, fue rechazado el proyecto.

Sin embargo, una situación particular – pero no inusual en la política constitucional dominicana – ocurrió cuando antes de terminar la presente legislatura se fijó una nueva sesión para conocer del proyecto de Código Penal, aduciendo que el proyecto no fue votado sino los informes. Esto se agrava con el ingreso de un «nuevo» proyecto de Código Penal ante la Cámara de Diputados para que sea votado y aprobado, que es el mismo que figura aprobado por el Senado.

En otras palabras, en una misma legislatura se procura someter a votación un proyecto aprobado por el Senado que fue rechazado por la Cámara de Diputados el 16 de diciembre pasado. A menos que la Constitución haya sido modificada, este acto y su resultado es contrario a la Constitución.

Miembros de la la Cámara de Diputados se prestaron a subvertir el orden constitucional. Con esta actuación sientan el peligroso precedente de que, basta con introducir distintas versiones de un proyecto como «nuevos» de uno ya rechazado y votar tantas veces aquellas hasta que una de esas sea aprobada en una misma legislatura lo cual tiene como consecuencia anular el art. 107 de la Constitución. Ya esto va más allá de un fraude a la Constitución, es una subversión del orden constitucional.

Además, si se convocó para el día 5 de enero para votar, ¿por qué una nueva comisión y no a la comisión anterior? ¿quiere decir que es un nuevo proyecto? ¿o es el mismo simplemente porque no se voto? en dado caso, ya para el 16 de diciembre. Más aún, como la Cámara de Diputados actualmente es la cámara de revisión, ante esta nueva introducción del proyecto, ¿cuál es el rol del Senado si se aprueba esta pieza? el aspecto bicameral no es solamente que se respete el conocimiento por ambas cámaras de un proyecto sino que actuen en el marco de la posición que les corresponde en una determinada legislatura, esto es, de no conocer dos veces un proyecto rechazado en una misma legislatura. Obsérvese que aquí se introdujo una pieza legislativa y en la Cámara de Diputados se hizo una comisión bilateral, cuando ya se había hecho – si la intención era votar el proyecto aprobado por el Senado otra cosa sería la discusión, pero, acá el Diputado Genao intenta reiniciar el procedimiento legislativo de una pieza como si fuera nueva por el hecho de que no fue aprobada. Si esto es así, ¿por qué entonces existe la prohibición de someter iniciativas rechazadas en una u otra Cámara en una mis.a legislatura?

Esto tiene otros efectos prácticos que afectan la institucionalidad del Congreso. Primero, ante la prohibición expresa del art. 107, ahora se crean incentivos para que congresistas introduzcan nuevas versiones en una misma legislatura, aduciendo que son «nuevos». Será nuevo el documento, pero, no el contenido o su objeto. En otras palabras, se cambia la envoltura, pero, continúa siendo el mismo dulce.

Segundo, bajo el argumento de que «no se votó el proyecto», diputados introdujeron un documento del Código Penal indicando que es el mismo aprobado por el Senado. Además, tanto así que se siguió el procedimiento de una nueva propuesta legislativa que es convocar una comisión bilateral cuando ya hubo una. Si el proyecto es el mismo porque ya se voto, ¿por qué una nueva comisión? Esto implica que se trata de un mismo acto legislativo ya conocido el 16 de diciembre, debiendo ser introducido después del 27 de Febrero como indica la Constitución.

Con esta actuación encontraron ciertos diputados la forma de reducir a cero la importancia del art. 107 de la Constitución. Más aún, si era porque no se votó sobre el otro proyecto, entonces, ¿por qué votar sobre algo respecto al cual se cerraron los debates el 16 de diciembre?? Entonces, como no se tenían los votos, aprovechándose de una incorrecta lectura de la Constitución y del Reglamento de la Cámara de Diputados, someten un mismo documento legislativo como si fuera nuevo y solicitando envío a comisión, comisión que había sido conformada por el Senado para el proyecto aprobado por este y ya rechazada por la Cámara de Diputados el 16 de diciembre.

Entonces, como se trata de una versión «nueva», deben votarse tantas versiones como sean depositadas en la misma legislatura, a pesar de haber sido rechazada el 16 de diciembre. Si esto es así, nos encontramos en la subversión del orden constitucional o como mínimo con una supresión de un texto constitucional mediante la práctica legislativa inconstitucional.

El fraude lo corrompe todo, en especial el fraude a la Constitución.

AART

Sentencia TC/0317/21:¿es inconstitucional un enunciado no normativo?

Amaury A. Reyes-Torres[1]

El Tribunal Constitucional dominicano, mediante la reciente Sentencia TC/0317/21, pronunció la inconstitucionalidad del texto previsto en el artículo 41 de la Ley 358-05 de Protección General del Consumidor bajo el argumento que viola el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa. Según los accionantes y el tribunal, “por contener restricción a la importación o despacho de mercancías en las aduanas dominicanas de productos de consumo importados cuyo etiquetado o rotulado no se encuentre por lo menos, en español, en violación de los artículos 40.15, 46, 50, 217, 218, 219 y 221 de la Constitución de la República.” (TC/0317/21: 2).

En otras palabras, el texto impone una obligación/prohibición de importar artículos desde el extranjero sin que tenga todo lo relativo a los rótulos en español y no en otro idioma. En este caso, sostuvo, el haberlo traído en inglés e impedirle la liberalización de los bienes, impedía el ejercicio de la empresa y que solo tenía razón de ser el mandato una vez que ya está a punto de ser comercializado. La reciente decisión del Tribunal Constitucional respecto al artículo 41 de la Ley 358-05 presenta varios aspectos interesantes. Entre los tantos para un juicio crítico está sobre la disposición o texto jurídico cuestionado.

1. Sobre normas y proposiciones: ¿es el artículo 41 de la Ley 358-05 una norma o una proposición?

La pregunta importante para lo que nos concierne es ¿realmente el artículo 41 de la Ley 358-05 un mandato? ¿es realmente dicha disposición una prohibición u obligación? Veamos el texto:

Art. 41.- La Dirección Ejecutiva de Pro Consumidor, en coordinación con la Dirección Ejecutiva de Normas y Sistemas de Calidad (DIGENOR) establecerá mediante reglamento, los plazos mínimos previos a la fecha de expiración que deberán ser satisfechos para la internación de los bienes perecederos de origen importado. Este reglamento deberá prever que la Dirección General de Aduanas no autorice el despacho de importación de productos de consumo que no cumplan con este requisito, que no tengan registro sanitario, que no tengan fecha de expiración, cuya fecha de expiración se encuentre vencida, cuyas etiquetas o rotulados no estén por lo menos, en idioma español o que no tengan las advertencias de salud conforme a las normas vigentes, cuando corresponda.

Ley 358-05 General de Protección del Consumidor

Antes analizar la disposición debemos desarrollar brevemente nuestro marco de análisis. Dentro de las características que identifica al derecho es que el lenguaje jurídico se integra de enunciados prescriptivos, es decir, enunciados que regulan la conducta por medio de mandatos, órdenes, prohibiciones, permisos, habilitaciones y demás (Prieto Sanchís, 2015: 41-44). Dentro de a teoría jurídica este tipo de enunciados expresan un modo deóntico. La modalidad deóntica refiere a aquello que es debido u ordenado, que prescribe, por ello estos enunciados lingüísticos prescriben algo que debe ser realizado o no realizado(Alexy, 2008:-35-36;Capella, 2008: 67-69), es decir, un determinado mandato (Guastini, 2014: 265). Su contenido no es verificable en términos de falsedad o veracidad sino en términos si se ha cumplido o no se ha cumplido la prescripción o mandato, si se obedeció o no obedeció lo debido u ordenado (Mendoca, 2008: 31).

Tradicionalmente, quizá por intuición, consideramos que toda disposición o enunciado lingüístico jurídico es en sí una prescripción. Pero, esto no es del todo cierto (Moreso, 2000: 107). Cierto es que todo sistema normativo para que sea tal tiene que existir, por lo menos, una norma jurídica, pero, no deja de ser un sistema jurídico por el hecho de que existan enunciados no prescriptivos, es decir, enunciados descriptivos. La categoría general de los enunciados descriptivos refiere a las proposiciones, aquellos enunciados que dan cuenta o describen algo y que tanto su veracidad como falsedad puede ser verificada (Mendoca, 2008: 27). Enunciados como “está lloviendo”, “el suelo está mojado” o “hay un accidente en la carretera” comunican algo que está en la realidad o apreciación sobre un hecho o circunstancia, que puede ser cierto o bien falso.

Mientras la expresión “hay poco cambio disponible” es una proposición que puede ser verificado y que intenta describir algo. Ahora, el enunciado “no pague con billetes mayores a RD$500.00” es un enunciado prescriptivo. Este enunciado prescriptivo es un enunciado normativo. ¿por qué es normativo? Porque refiere a la prescripción; ¿por qué prescriptivo? Porque existe un modo deóntico en dicho enunciado; ‘y qué supone ese modo deóntico? Una orden, una prohibición, permiso, habilitación, impedimento, etc. Por ello que para que un enunciado realmente sea normativo o tenga efectos normativos debe ser prescriptivo, es decir, expresar un modo deóntico o un determinado mandato positivo o negativo.

Como un sistema jurídico tiene tanto proposiciones como normas, no pueden ser equiparados. Esto no significa que, como todo lo que es producto del ser humano, no pueda ser complejo. Entran en escena unos enunciados que son descriptivos, pero, lo que describen – más que una situación, hecho, circunstancia, persona o cosa – es una norma o acto normativo. Este tipo de enunciados se denominan proposiciones normativas. Para la finalidad de este comentario, evitaré las distintas controversias o discusiones sobre la relación entre enunciados proposicionales y las proposiciones normativas; no viene al punto del análisis de la Sentencia TC/0317/21 del Tribunal Constitucional dominicano.

Lo que sí interesa es que las proposiciones normativas dan cuentan de que en el sistema jurídico existe un enunciado normativo o con efectos normativos (Bulygin, 2021: 206; Navarro, 2012: 631; Alchorron y Buligyn, 1976: 171-172). El objeto de la descripción es que existe o puede existir una norma jurídica o un acto con efectos normativos (Alchourrón y Bulygin, 2021: 218). ¿por ser una proposición normativa no es suscribe de verificación en cuanto a su falsedad y veracidad? Sí, si pueden. De hecho, aquello que es cierto o no es si en el sistema existe dicha norma que describe o da cuenta de esto. Por ejemplo: “existe una ley en el sistema jurídico que prohíbe la venta de pizza con piña”, acá se describe que existe esta ley, pero, ¿existe? Al menos en el sistema jurídico no existe, por lo que dicha proposición es falsa. La proposición no es el aspecto normativo sino la norma en sí a la cual hace referencia, en caso de que existiese.

2 .El artículo 41 de la Ley 358-05 es una proposición normativa no susceptible de control concentrado de constitucionalidad

El artículo 41 prevé que Proconsumidor, en coordinanción con DIGENOR, elaborarán un reglamento. Veamos, nuevamente, su texto:

Art. 41.- La Dirección Ejecutiva de Pro Consumidor, en coordinación con la Dirección Ejecutiva de Normas y Sistemas de Calidad (DIGENOR) establecerá mediante reglamento, los plazos mínimos previos a la fecha de expiración que deberán ser satisfechos para la internación de los bienes perecederos de origen importado. Este reglamento deberá prever que la Dirección General de Aduanas no autorice el despacho de importación de productos de consumo que no cumplan con este requisito, que no tengan registro sanitario, que no tengan fecha de expiración, cuya fecha de expiración se encuentre vencida, cuyas etiquetas o rotulados no estén por lo menos, en idioma español o que no tengan las advertencias de salud conforme a las normas vigentes, cuando corresponda

Para lo que nos interesa es lo siguiente: la segunda oración indica que es lo que estará en ese reglamento, qué finalidad tendrá y que regulará y cómo. A primera vista, uno puede traducir esto en una prescripción respecto a los importadores, pero, ¿realmente es así?

Es cierto que la disposición se trata de una norma o un enunciado prescriptivo, pero, no exactamente como lo juzga el Tribunal Constitucional, con todo respeto. Es cierto que es una norma porque prescribe la obligación de DIGENOR y Proconsumidor emitir un reglamento; es una norma porque indica que el reglamento que emitirá Proconsumidor con DIGENOR deberá tener ciertos elementos, ya que lo requiere la ley. Pero ¿eso quiere decir que para los importadores existe una prohibición de importar productos sin la debida traducción de los rótulos?

No, de hecho, ninguna parte de la disposición tiene como destinatarios los importadores o demás personas que ejercen el comercio: lo que prevé es un anuncio o descripción a esas personas que: 1) Proconsumidor y DIGENOR emitir un reglamento; y 2) qué es lo que tendrá ese reglamento. En Ningún momento observamos una prescripción contra los importadores y demás, por ende, no tiene efectos normativos hacia ellos sino efectos hacia Proconsumidor y DIGENOR de dictar el reglamento y con un contenido ya indicado

Si la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido constante, es que solo puede examinar disposiciones normativas (TC/0052/12; TC/0053/12; TC/0054/12; TC/0071/12; TC/0284/14), que como dijimos se refieren a disposiciones prescriptivas. Pero, para los comerciantes o importadores no existe prescripción alguna sino una proposición jurídica de lo que tiene y vendrá en esa norma reglamentaria, incluso si dicha proposición está en la ley. De hecho, al no existir la norma, podría decirse que nono es vigente y aún válida, bajo la visión kelseniana del Tribunal Constitucional dominicano de la norma (Cfr. TC/0169/13). Si la norma reglamentaria existiese, la situación es distinta; pero, si la norma regla mentaría no existe, ¿qué disposición normativa está evaluando el tribunal que provoca una infracción constitucional?

Me parece que ninguna, dado que se trata de un simple enunciado que dará cuenta de que va a existir un reglamento con un contenido dado, por lo que para poder admitir o no la acción directa, el Tribunal Constitucional debió verificar si realmente esa norma reglamentaria existía, de lo contrario la proposición normativa en esa disposición proposicional normativa es falsa y sin efecto normativo alguno. La acción directa de constitucionalidad procede para el control de los actos normativos de los poderes públicos (TC/0052/12; 252/14; TC/0606/25), no para enunciados que no proyecta prescripción o efecto normativo alguno.

Si solo la acción directa procede contra disposiciones normativas y esta es una disposición o enunciado normativo, me parece que existían buenas razones de que el Tribunal Constitucional no admitiese la acción directa de inconstitucionalidad porque no se trata de un enunciado normativo de aplicación general o un acto con efectos normativos que caiga dentro de las excepciones anunciadas por el Tribunal Constitucional. Frente a los distribuidores, importadores y demás comerciantes, no estaban bajo la existencia de una prescripción; entonces, si el modo deóntico se refiere a que se debe emitir un reglamento y que el reglamento debe tener unas características y mandatos, la disposición se refiere a otra situación que no se ha dado, que de materializarse hablaríamos de un reglamento normativo. Pero, el artículo 41, tal como está expuesto en sí es una proposición no susceptible de control de constitucionalidad.

Quizá si el argumento fuera de que se ordena a DIGENOR y Proconsumidor dictar un reglamento y el objeto del mismo es incompatible con el principio de legalidad o violatoria a la reserva de ley, la situación es distinta porque se ataca directamente la prescripción sobre DIGENOR y Proconsumidor de elaborar un reglamento como lo indica el artículo 41 de la Ley 358-05. Pero, este no es el caso: se trataba de importadores con rótulos no traducidos que no les permitiría la entrada en base a disposición, pero, dicha disposición no prevé el modo deóntico a ese fin, solo anunciado que el sistema tiene o tendrá una norma con dichas características, pero, como bien ha sostenido el TC en otros contextos, no puede controlar la constitucionalidad de normas inexistentes. En consecuencia, el TC debió declarar inadmisible la acción directa por no tratarse de una disposición con efectos normativos sino una proposición normativa.

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Por lo regular preguntar porque es importante tener en cuenta el lenguaje jurídico y su construcción no siempre es algo claro, preciso y fácil de determinar, pero, está ahí. No es lo mismo una proposición, norma o proposición normativa; de hecho, ni siquiera no es lo mismo una norma que un acto con efectos normativos en algunos casos. Ahora bien, si la disposición que se cuestiona no supone prescripción o efecto prescriptivo sobre los accionantes, no podemos hablar de una disposición normativo y, por ende, el Tribunal Constitucional se encontraba imposibilitad a juzgar una disposición que no tenía efectos prescriptivos o normativos sobre los accionantes sino únicamente contra Proconsumidor y DIGENOR. En consecuencia, esta sentencia nos ofrece un interesante ejemplo del por qué la distinción entre norma, proposición y proposición normativa es válida y útil.

Bibliografía:

Carlos Achourrón y Eugenio Bulygin, Sistemas Normativos: introducción a la metodología de las ciencias jurídicas (1976)

Carlos Achourrón y Eugenio Bulygin, Análisis lógico y derecho (2021)

Daniel Mendoca, Las claves del derecho (2008)

Luis Prieto Sanchís, Apuntes de teoría del derecho (2015)

Juan José Moreso, “El lenguaje jurídico” en 11 E. Garzón Valdés y F. J. Laporta, El derecho y la justicia (2000)

Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico (2008)

Riccardo Guastini, Otras distinciones (2014)

Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (2008)

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[1] Amaury A. Reyes-Torres, abogado, magíster en Derecho de la Regulación Económica (PUCMM-RSTA), magíster en Derecho Constitucional (UNIBE), y magíster en Justicia y Derecho Internacional (Fordham University, NY); diplomado en “Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional humanitario” por la Academia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la American University Washington College of Law, Washington, D.C. Pasante para el Juez Denny Chin en la Corte de Apelaciones Federal en los Estados Unidos para el Segundo Circuito (2016). Ex Presidente del Consejo Latinoamericano de Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado (COLADIC-RD). Letrado del Tribunal Constitucional dominicano (2012-2017). Socio y gerente de Litigios de la firma De Camps, Vásquez y Valera. Docente en la Universidad Iberoamericana (UNIBE) en Derecho Constitucional, así como en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM), en la materias: Procesos y Procedimientos Constitucionales; Derecho Constitucional e Interpretación Constitucional; y Teoría y Filosofía del Derecho.